- Extinção da punibilidade: as principais causas são aquelas do art.
107 do CP. A Banca não é de inovar. A prescrição é sempre campeã quando a tese é de extinção da punibilidade. Cuidado com algumas hipóteses especiais. Por exemplo, o art. 312, § 3º, do CP.
- Falta de justa causa: em vez de passar as próximas páginas falando
em teoria do crime, assunto tratado em obras próprias, resumo os pedidos de mérito a um único artigo do CPP: o 386. Em memoriais, as teses de mérito terão, por consequência, a absolvição, e todas as hipóteses estão no art. 386 do CPP.
Vasculhe o enunciado da peça em busca de uma daquelas situações.
- Teses subsidiárias: são as teses que devem ser sustentadas para o
caso de o réu ser condenado. O mais difícil é memorizá-las. Contudo, quando elas estiverem em sua cabeça, se caíram memoriais em sua prova, conte com, pelo menos, dois pontos garantidos em sua peça. O assunto é tão importante que será tratado em tópico próprio, a seguir.
4.5.5.1 Teses Subsidiárias em Memoriais Como dito anteriormente, em memoriais, temos de esgotar nossas teses. Pode parecer contraditório sustentar a inocência e, em seguida, pedir benefícios em caso de condenação.
Em um caso real, nem haveria motivo para sustentar a pena-base no mínimo legal, por exemplo, pois o juiz faz, de ofício, a análise do caso em confronto com o art. 59 do CP – e, se a pena for injusta, é só apelar.
No entanto, lembre-se: no Exame de Ordem, o seu conhecimento está sendo testado. A OAB quer saber se você está apto a advogar.
Por essa razão, é exigida do examinando a demonstração de amplo conhecimento das possíveis teses de defesa.
Em memoriais, o passo a passo será sempre o seguinte, quando sustentadas as teses subsidiárias: 1º) Qualificadoras e privilégios: qualificadora é a forma mais gravosa de prática de um delito, com a imposição de penas próprias.
Ex.: no homicídio simples, a pena é de 6 a 20 anos; no qualificado, de 12 a 30 anos. O privilégio é o oposto: uma figura menos gravosa, também com penas próprias.
Ex.: na corrupção passiva, a pena é de 2 a 12 anos; na corrupção privilegiada, de 3 meses a 1 ano.
- A importância desse primeiro passo: a pena-base parte da pena
mínima; por isso, é interessante para a defesa que seja afastada a forma qualificada ou reconhecida a forma privilegiada. No exemplo da corrupção, é muito melhor que o cálculo inicie em 3 meses em vez de 2 anos.
2º) Pena-base: a banca sempre exige a demonstração de que o réu faz jus à pena-base no mínimo legal. O principal artigo para sustentar a tese é o 59 do CP. Ademais, o gabarito pode trazer a Súmula 444 do STJ. Se for um crime da Lei de Drogas, atenção ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Em todas as edições em que a Banca trouxe memoriais do rito comum, os
examinandos tiveram de sustentar a pena-base no mínimo legal.
3º) Agravantes e atenuantes: agravantes são as situações em que o agente deve ser punido com mais rigor por causa da reprovabilidade da conduta; com as atenuantes, o oposto, e a condenação é mais branda em razão da menor reprovabilidade da conduta.
As hipóteses genéricas estão nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. Portanto, é interessante pedir o afastamento de agravantes e o reconhecimento de atenuantes.
- O que difere uma agravante ou atenuante de uma causa de aumento ou
de diminuição? Nas agravantes e atenuantes, a lei diz que a pena tem de ser aumentada ou diminuída, mas não diz em qual fração. Cabe ao juiz decidir. Até existem alguns parâmetros na jurisprudência, mas a lei nada diz.
As atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea são quase certas em memoriais.
4º) Causas de aumento e causas de diminuição: funcionam como as agravantes e atenuantes, mas com a diferença de que a lei diz em quanto a pena deve ser aumentada ou diminuída – na tentativa, causa de diminuição de pena (CP, art.
14, parágrafo único), a pena deve ser diminuída de um a dois terços. Se a lei não trouxesse essa fração, seria uma atenuante. Por outro lado, se dissesse que, na tentativa, a pena seria de X a Y anos, teríamos um privilégio.
• Tem algumas situações em que temos causas de diminuição de pena, mas que nos acostumamos a chamar de forma privilegiada. Três exemplos: o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), o furto privilegiado (CP, art.
155, § 2º) e o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º). Curiosamente, a lei fala, expressamente, em causa de diminuição de pena – em seu vade-mécum, veja o que está escrito acima do art. 121, § 1º.
Embora a expressão esteja aplicada de forma equivocada nos exemplos dados, você deve utilizá-las no Exame de Ordem.
5º) Substituição da pena: encerrado o cálculo da pena, veja se o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, do art. 44 do CP. 6º) Sursis: em seguida, não sendo o caso de substituição, busque a suspensão condicional da pena, do art. 77 do CP.
• Cuidado: não confunda a suspensão condicional da pena (CP, art. 77) com a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89). Na suspensão da pena, o réu foi condenado, mas a execução da pena é suspensa.
Na suspensão do processo, a denúncia acabou de ser oferecida. Não existe sentença condenatória. O objetivo é evitar o início de uma ação penal.
7º) Regime: por fim, se nada der certo, peça ao juiz um regime mais brando de cumprimento da pena. Considerando a pena que você entende justa, veja qual regime deve ser imposto ao réu, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.
• A Banca não é de inovar quando traz as teses de fixação de regime. Se o crime do réu é hediondo ou equiparado, diga que o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 é inconstitucional. A Súmula 440 do STJ e as Súmulas 718 e 719 do STF também são muito cobradas, mas mais em apelação.
Pedidos
Em memoriais, temos pontuação duplicada para tudo. Sustentou a pena-base no mínimo legal? Repita no do pedido. Pediu a absolvição?
Repita no do pedido, e tudo será pontuado em dobro. Para melhor entender o que quero dizer, veja o gabarito do XXVI Exame de Ordem:
ITEM PONTUAÇÃO ITEM PONTUAÇÃO
- Preliminarmente, reconhecimento da nuli- 13) Nulidade dos atos da instrução
0,20 0,05 dade dos atos da instrução. (0,05).
- Absolvição de Lauro, nos termos
- No mérito, absolvição de Lauro. 0,30 0,30
do art. 386, inciso III, do CPP.
- Subsidiariamente, afastar a qualificadora,
14.1) Afastamento da qualificadora pois não há prova nos autos da idade da víti- 0,60 0,05 do art. 213, § 1º, do CP. ma, nos termos do art. 213, § 1º, do CP.
- Aplicação da pena-base no mínimo legal, 14.2) Aplicação da pena-base no míjá
que as circunstâncias do art. 59 do CP são 0,20 nimo legal ou reconhecimento da ate- 0,05 favoráveis. nuante da confissão.
- Afastamento da agravante do art. 61, inciso
II, f, do CP, pois o crime não foi praticado 14.3) Afastamento da agravante do 0,30 0,05 em situação de violência doméstica, familiar art. 61, II, f, do CP. ou de coabitação contra mulher.
- Reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, nos termos do art. 65, 0,40 Vide item 14.2. III, d, CP.
- Aplicação do quantum máximo de redução
de pena em razão da tentativa, tendo em 14.4) Redução do máximo em razão vista que o crime ficou longe da consumação 0,25 0,05 da tentativa. OU tendo em vista que o critério a ser observado é do iter criminis percorrido.
- Aplicação do regime aberto ou semiaberto
, considerando a pena mínima a ser 14.5) Aplicação de regime inicial aplicada, nos termos do art. 33, § 2º, b ou 0,30 0,05 aberto ou semiaberto. c, do CP OU aplicação da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP.
Total (do direito): 2,55. Total (do pedido): 0,60.
Total (do direito e do pedido): 3,15.
Conclusões: (a) As teses subsidiárias totalizavam, sozinhas, 2,35 pontos. Ou seja, 47% da nota da peça foi atribuída a pedidos referentes à imposição de pena. Não houve nenhuma tese subsidiária inédita.
Todas já tinham caído em provas anteriores. (b) Somados os 2,35 pontos com outros quesitos de praxe (endereçamento, data no último dia etc.), teríamos 2,75 pontos (55% da nota da peça).
Portanto, sem fazer uma única pesquisa no vade-mécum, apenas repetindo as teses que caíram em provas passadas, o examinando alcançaria mais da metade da nota, mesmo sem pedir as teses principais, de absolvição e de nulidade. (c) Em memoriais, conhecendo a estrutura da peça e as teses subsidiárias, e pedindo tudo em duplicidade, você garante 2,75 pontos.
Bastaria um desempenho mediano nas questões para alcançar a aprovação.
• Absolvições: em memoriais, a banca exigirá, pelo menos, uma tese absolutória. No rito comum, peça a absolvição com fundamento no art. 386 do CPP. No rito do júri, peça a absolvição sumária do art. 415 do CPP. E a do art. 397 do CPP? Nunca, jamais, utilize o art. 397 em memoriais.
• Sumária: alguns examinandos se empolgam e pedem a absolvição sumária com fundamento no art. 386 do CPP. Não seja louco! A absolvição sumária é aquela dos arts. 397 e 415 do CPP. Se a absolvição é a do art. 386, diga apenas absolvição.
Quadro de Teses e Pedidos
Rito comum TESE
Nulidade processual. A anulação do processo, desde o ato viciado.
Extinção da punibilidade. A declaração da extinção da punibilidade.
Falta de justa causa. A absolvição, nos termos do art. 386 do CPP.
Além da desclassificação para crime menos grave, afastamento de qualificadora e reconhecimento de privilégio, pena-base no mínimo legal, afastamento de agravante e reconhecimento Teses subsidiárias. de atenuante, afastamento de causa de aumento de pena e reconhecimento de causa de diminuição, substituição da pena (CP, art.
44), sursis (CP, art. 77) e regime inicial mais benéfico.
• Cuidado: se estiver na posição de acusador, as teses são as mesmas, mas em via inversa. Ou seja, em vez de absolver, peça para condenar. No lugar do pedido de afastamento de agravante, o seu reconhecimento. Enfim, tudo igual, mas do outro lado.
Rito do júri TESE PEDIDO
Nulidade processual. A anulação do processo, desde o ato viciado.
Extinção da punibilidade. O reconhecimento da extinção da punibilidade.
(1) provada a inexistência do fato; (2) provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (3) o fato não constituir infração penal; Absolvição sumária (CPP, art. 415). (4) demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Falta de prova. Impronúncia (CPP, art. 414).
Teses subsidiárias. Desclassificação (CPP, art. 419).
Modelo da Peça
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis
Processo n.
Daniel, já qualificado nos autos, vem, tempestivamente por seu advogado, apresentar Memoriais, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas.
I – DOS FATOS
No dia 2 de janeiro de 2010, com o objetivo de fazer um passeio, o réu subtraiu um veículo de propriedade da sua mãe.
Desde o início, contudo, pretende apenas utilizar o carro para fazer um passeio pelo quarteirão e, depois, após encher o tanque de gasolina novamente, devolvê-lo no mesmo local de onde o subtraiu, evitando ser descoberto pelos proprietários.
Em razão disso, foi denunciado pela prática do crime de furto simples.
Em audiência, foram ouvidos os policiais militares como testemunhas de acusação, e o acusado foi interrogado, confessando que, de fato, utilizou o veículo sem autorização, mas que sua intenção era devolvê-lo.
II – DO DIREITO
TEMPESTIVIDADE Criar um tópico para a tempestividade da peça, pois a OAB está pontuando esse tópico. Incluir nesse item o prazo legal para falar que está peticionando dentro do prazo.
Preliminarmente, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, pois ultrapassados 4 anos desde o recebimento da denúncia, considerando a redução do prazo pela menoridade relativa, com fundamento no art.
115 do CP, bem como no art. 109, IV, do CP.
No mérito, o réu deve ser absolvido em razão da atipicidade da conduta, pois não houve, em momento algum, o dolo de ter a coisa para si, definitivamente.
Subsidiariamente, em caso de condenação, deve a pena-base ser fixada no
mínimo legal, pois a existência de ações penais em curso não justifica o reconhecimento dos maus antecedentes, em obediência ao princípio da presunção de inocência.
O réu faz jus às atenuantes da menoridade relativa, pois tinha menos de 21 anos na época da conduta, com base no art. 65, I, do CP, e da confissão espontânea, com fundamento no art. 65, III, “d”, do CP.
- REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
Em razão da pena a ser fixada, o réu deve iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, com base no art. 33, § 2º, “c”, do CP.
Por fim, o acusado tem direito, em caso de condenação, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP.
III – DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
(a) preliminarmente, a extinção da punibilidade;
(b) no mérito, a absolvição, na forma do art. 386, III, do CPP;
(c) subsidiariamente, no caso de condenação, a fixação da pena-base no mínimo legal;
(d) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea;
(e) a fixação de regime inicial aberto;:
(f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Termos em que, Pede deferimento.
Local, data. Advogado, OAB